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BVerwGE 42, 8 [Nr. 3 Vorhaben im Außenbereich: Notwendige Be...
Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts
42, 8 [Nr. 3 Vorhaben im Außenbereich: Notwendige Beiladung der höheren Verwaltungsbehörde; Bestandsschutz; Kompensation öffentlicher Belange]

Gericht: BVerwG
Entscheidungsform: Urteil
Datum: 16.02.1973
Werktitel: Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts
Aktenzeichen: 4 C 61.70
Herausgeber: Mitglieder des Gerichts
Urteil des 4. Senats vom 16. Februar 1973 - BVerwG 4 C 61.70
  1. 1.

    In einem Verfahren, das sich auf die Genehmigung eines sonstigen Vorhabens im Sinne des § 35 Abs. 2 BBauG richtet, muß die höhere Verwaltungsbehörde notwendig beigeladen werden.

  2. 2.

    Die Errichtung eines Ersatzbaues an Stelle einer bestandsgeschützten Altbebauung läßt sich weder aus dem Gesichtspunkt BVerwGE 42, 8, Seite 9des Bestandsschutzes, noch aus dem der eigentumskräftig verfestigten Anspruchsposition rechtfertigen (im Anschluß an die Urteile vom 30. April 1969 – BVerwG IV C 63.68 – in Buchholz 406.11 § 35 BBauG Nr. 82 S. 7 [11 f.] und vom 21. Januar 1972 – BVerwG IV C 212.65 – [BauR 1972, 152]).

  3. 3.

    Bei der Anwendung des § 35 Abs. 2 und 3 BBauG ist keine Kompensation der öffentlichen Belange in der Weise möglich, daß Nachteile gegen Vorteile aufgerechnet werden.

Vorinstanzen

I. Verwaltungsgericht Minden
II. Oberverwaltungsgericht Münster

Der Kläger ist Eigentümer eines fast 1,2 ha großen Grundstücks der Gemarkung I. Das Grundstück ist mit einem aus dem vorigen Jahrhundert stammenden Fachwerkhaus sowie einer Remise und einer Scheune bebaut. Es diente bis 1952 der Landwirtschaft; sein unbebauter Teil ist verpachtet und wird noch gegenwärtig landwirtschaftlich genutzt. Der Kläger beabsichtigt, das Fachwerkhaus abzubrechen und durch einen um 25 m nach Norden verschobenen Neubau zu ersetzen. Die dafür beantragte Bebauungsgenehmigung wurde ihm versagt. Das Verwaltungsgericht hat die nach erfolglosem Vorverfahren erhobene Verpflichtungsklage abgewiesen. Dagegen hat das Berufungsgericht zugunsten des Klägers entschieden. Die Revision des Beklagten führte zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

Aus den Gründen:

Das angefochtene Urteil beruht auf der Annahme, daß unentschieden bleiben könne, ob der für den Neubau vorgesehene Grundstücksteil zum unbeplanten Innenbereich oder zum Außenbereich gehöre. Diese Annahme verletzt Bundesrecht.

Die Zuordnung des Grundstücks zum Innen- oder zum Außenbereich kann im vorliegenden Falle schon aus verfahrensrechtlichen Gründen nicht offenbleiben: Das Verwaltungs- und das Oberverwaltungsgericht BVerwGE 42, 8, Seite 10haben die höhere Verwaltungsbehörde nicht zum Verfahren beigeladen. Das ist nur dann zu billigen, wenn das Vorhaben des Klägers nach § 34 BBauG zu beurteilen sein sollte. An Baugenehmigungsverfahren, die Vorhaben im Innenbereich betreffen, braucht die höhere Verwaltungsbehörde nicht beteiligt zu werden (vgl. § 36 Abs. 1 BBauG). Anders liegt es hingegen, wenn für das Vorhaben des Klägers § 35 BBauG maßgebend sein sollte. Da es sich im Rahmen des § 35 BBauG nur um ein sonstiges Vorhaben im Sinne des zweiten Absatzes handeln könnte, ist in diesem Falle nach § 36 Abs. 1 Satz 2 BBauG für eine positive Entscheidung über seine bodenrechtliche Zulässigkeit „auch die Zustimmung der höheren Verwaltungsbehörde erforderlich“. Daraus ergibt sich, daß in den auf die Erteilung einer entsprechenden Genehmigung gerichteten Verwaltungsstreitverfahren die höhere Verwaltungsbehörde notwendig beigeladen werden muß (§ 65 Abs. 2 VwGO). Denn kraft des Zustimmungserfordernisses sind die höheren Verwaltungsbehörden an dem in einem solchen Verfahren „streitigen Rechtsverhältnis ... derart beteiligt, daß die Entscheidung auch ihnen gegenüber nur einheitlich ergehen kann“. Das ergibt sich im einzelnen aus folgenden Erwägungen:

Das im Genehmigungsprozeß streitige Rechtsverhältnis wird im wesentlichen durch den von dem Bauwilligen geltend gemachten Anspruch auf Erteilung der Genehmigung gebildet. Wird seine Durchsetzung (verwaltungs-)verfahrensrechtlich unter ein Zustimmungserfordernis gestellt, so ist auch dieses Erfordernis ein (negativer) Teil des geltend gemachten Anspruchs und damit zugleich ein Bestandteil des streitigen Rechtsverhältnisses, der die Beteiligung derjenigen Stelle vermittelt, auf deren Zustimmung es ankommt. Diese Beteiligung wird auch zweitens durch die Notwendigkeit einer Entscheidungseinheit gekennzeichnet. Wird die beklagte Behörde zur Erteilung der Genehmigung verurteilt, so schaltet ihre Verurteilung zugleich die mit dem Zustimmungserfordernis begründete – auf die Möglichkeit der Verhinderung des Vorhabens gerichtete – Befugnis des Dritten, d. h. hier der höheren Verwaltungsbehörde, aus (vgl. Urteil vom 28. Mai 1963 – BVerwG I C 247.58 – in BVerwGE 16, 116 [126]). Infolge dieser Auswirkung ist die höhere Verwaltungsbehörde an dem streitigen Rechtsverhältnis nicht weniger intensiv und nicht weniger untrennbar beteiligt, als es für den Beklagten BVerwGE 42, 8, Seite 11zutrifft. Da ein zugunsten des Klägers ergehendes Urteil der höheren Verwaltungsbehörde die rechtliche Möglichkeit entzieht, durch Verweigerung ihrer Zustimmung die Erteilung der Genehmigung zu verhindern, sie also rechtlich zur Duldung der Genehmigungserteilung zwingt, wird sie der Sache nach nicht weniger verurteilt, als es für den eigentlichen Beklagten zutrifft. Das wird lediglich dadurch verdeckt, daß die Verurteilung die höhere Verwaltungsbehörde nicht zur (förmlichen) Zustimmungserteilung verpflichtet, sondern aus dem weiteren Verfahren überhaupt ausschaltet, d. h. ihre Zustimmung für den konkreten Fall entbehrlich macht (vgl. Urteil vom 7. Mai 1971 – BVerwG IV C 19.70 – [DVBl. 1971, 588] sowie zur – mit Rücksicht auf die jeweilige Gesetzeslage differenzierenden – Rechtsprechung anderer Senate des Gerichts die Urteile vom 10. Juli 1958 – BVerwG I C 195.56 – [NJW 1959, 590] zu § 49 KWG, vom 28. Mai 1963 [a. a. O.] zu § 9 FStrG und vom 29. Mai 1964 – BVerwG VII C 6.63 – in BVerwGE 18, 333 [335] zu § 7 IZHVO). Diese Folge tritt unmittelbar mit der Verurteilung des Beklagten ein, sie bildet mit dieser eine unauflösbare Einheit.

Die daraus folgende Notwendigkeit der Beiladung wird im übrigen dadurch bestärkt, daß es insoweit beim Erfordernis der Zustimmung der höheren Verwaltungsbehörde nicht anders liegt als bei dem nach § 36 Abs. 1 Satz 1 BBauG ebenfalls erforderlichen „Einvernehmen mit der Gemeinde“. Daß die Gemeinde im Verpflichtungsprozeß notwendig beigeladen werden muß, entspricht der ständigen Rechtsprechung des erkennenden Senats (vgl. insbesondere die Urteile vom 22. April 1966 – BVerwG IV C 17.65 – [Buchholz 406.11 § 36 BBauG Nr. 3 S. 9 f.] und vom 25. Juni 1969 – BVerwG IV C 64.68 – [RdL 1970, 26]). Ein Unterschied zwischen Gemeinde und höherer Verwaltungsbehörde besteht allein insofern, als die Gemeinden im Zusammenhang mit der Erteilung oder Verweigerung ihres Einvernehmens in besonderer Weise eigene Rechte wahrnehmen. Darauf stellt indessen § 65 Abs. 2 VwGO für die Notwendigkeit der Beiladung nicht ab. Wesentlich ist die Beteiligung am Rechtsverhältnis, nicht aber, aus welchem Grunde und aus Anlaß welcher materiellen Rechte der Gesetzgeber die Beteiligung geschaffen hat. Das wird gerade durch die in § 36 BBauG getroffene Regelung unterstrichen. Ein Versuch, innerhalb dieser Vorschrift das Einvernehmen der Gemeinde BVerwGE 42, 8, Seite 12und die Zustimmung der höheren Verwaltungsbehörde mit Hilfe einer Entgegensetzung der Begriffe „rechtliches Interesse“ (oder auch subjektives Recht) und „Verwaltungsinteresse“ zu trennen, läge neben der Sache. Aus der Sicht des § 36 BBauG ist die Abhängigkeit der Genehmigungserteilung von der Zustimmung der höheren Verwaltungsbehörde nicht weniger als die Abhängigkeit von dem Einvernehmen der Gemeinde die Grundlage einer Befugnis und insofern eines Rechtes der zur Mitwirkung berufenen Behörde. Die höhere Verwaltungsbehörde wird im Rahmen des § 36 BBauG auch nicht als die im Instanzenzug übergeordnete Behörde (vgl. § 73 Abs. 1 VwGO), sondern als Trägerin eines verselbständigten Sonderinteresses tätig, – nicht anders, als dies im Zusammenhang mit § 9 Abs. 2 FStrG für die oberste Landesstraßenbaubehörde zutrifft. Der Unterschied zur Gemeinde ist – so gewichtig er aus einem anderen Blickwinkel auch sein mag – aus der Sicht des § 36 BBauG ein unerheblicher, nämlich lediglich organisationsrechtlicher. Diese Auffassung liegt schon dem bereits oben erwähnten Urteil des Senats vom 7. Mai 1971 – BVerwG IV C 19.70 – (DVBl. 1971, 588 f.) zugrunde. Die dort bejahte Rechtsmittelbefugnis der höheren Verwaltungsbehörde hat logisch zur Voraussetzung, daß die Beiladung dieser Behörde notwendig ist und nicht in der Freiheit des jeweils erkennenden Gerichts liegt. –

Die das angefochtene Urteil tragende Annahme, daß es für den Ausgang des Verfahrens auf die Zuordnung des Grundstücks zum Außen- oder zum Innenbereich nicht ankomme, trifft aber auch aus materiellrechtlichen Gründen nicht zu: Sollte das Vorhaben im Außenbereich liegen und daher nach § 35 Abs. 2 BBauG zu beurteilen sein, würde es jedenfalls nicht aus den vom Berufungsgericht angegebenen Gründen zugelassen werden können. Die im Zuge der Errichtung des Vorhabens vorgesehene Beseitigung der bestandsgeschützten Altbebauung liefert keinen Grund, das Vorhaben auch dann zu genehmigen, wenn es als solches öffentliche Belange beeinträchtigt.

Das Berufungsgericht vermengt in seinen einschlägigen Ausführungen mehrere Gesichtspunkte, die einer Trennung bedürfen: Das Ergebnis des angefochtenen Urteils könnte sich rechtfertigen erstens wegen des Bestandsschutzes, zweitens wegen einer in dieser Richtung verfestigten BVerwGE 42, 8, Seite 13Anspruchsposition und drittens unmittelbar aus § 35 Abs. 2 und 3 BBauG. Nähere Betrachtung ergibt, daß keiner dieser Gesichtspunkte durchgreift.

Der erkennende Senat hat mehrfach ausgesprochen, daß der Bestandsschutz eines Bauwerks nicht rechtfertigt, an Stelle dieses Bauwerks einen Ersatzbau zu errichten (vgl. insbesondere das Urteil vom 30. April 1969 – BVerwG IV C 63.68 – in Buchholz 406.11 § 35 BBauG Nr. 82 S. 7 [11 f.] und im Anschluß daran die Urteile vom 25. November 1970 – BVerwG IV C 119.68 – in BVerwGE 36, 296 [301] und vom 21. Januar 1972 – BVerwG IV C 212.65 – [BauR 1972, 152]). Ob sich das Berufungsgericht gegen diese Auffassung wenden will, läßt das angefochtene Urteil nicht klar erkennen. Sein allenfalls in diese Richtung zielendes Argument, daß man Altbauten nicht unbesehen als auslaufende Bautatbestände werten könne, veranlaßt den erkennenden Senat nicht zu einer Änderung seiner Rechtsprechung. Die Erwartung, daß es sich bei bestandsgeschützten Bauten um auslaufende Bautatbestände handele, ist erstens lediglich prinzipieller Art und zweitens nicht mehr als eine zusätzliche Abstützung der Grenzen des Bestandsschutzes. Diese Grenzen selbst ergeben sich bereits daraus, daß der durch Art. 14 Abs. 1 GG begründete Bestandsschutz an die Eigentumsausübung anknüpft (vgl. das Urteil vom 21. Januar 1972 [a. a. O. S. 154]) und sich deshalb auf die Sicherung des durch Rechtsausübung Geschaffenen beschränkt. Darin liegt der Sinn und die Rechtfertigung für die Verwendung des Wortes „Bestandsschutz“, mit dem eben auf den „Bestand“ und damit, „wie schon der Name sagt“, auf das tatsächlich Vorhandene Bezug genommen ist (vgl. das Urteil vom 25. November 1970 [a. a. O. S. 300]).

Bei der Meinungsbildung des Berufungsgerichts hat möglicherweise die Vorstellung eine Rolle gespielt, daß sich der aus Art. 14 Abs. 1 GG ergebende Schutz bei bebauten Grundstücken nicht in dem Bestandsschutz der vorhandenen Bebauung erschöpfe, sondern neben und gleichsam hinter diesem Bestandsschutz noch eine zusätzliche eigentumskräftig verfestigte Anspruchsposition im Sinne des Urteils vom 27. Januar 1967 – BVerwG IV C 33.65 – (BVerwGE 26, 111 [116 ff.]) begründet sei oder doch sein könne. Darauf braucht jedoch ebenfalls nicht näher eingegangen zu werden. Der Senat läßt dahingestellt, ob es überhaupt keine Fälle gibt, BVerwGE 42, 8, Seite 14in denen bei bebauten Grundstücken eine über die vorhandene Bebauung hinausgehende Anspruchsposition („Baulandqualität“) (fort-)besteht und diese Position wegen ihrer Absicherung durch Art. 14 Abs. 1 GG die Genehmigung von Baulichkeiten gebietet, die ohne sie nicht zugelassen werden dürften. Wenn dies denkbar sein sollte, dann jedenfalls nur für ganz besonders gelagerte Sachverhalte. In aller Regel erschöpft sich, was die Bebauung anlangt, der Eigentumsschutz eines bebauten Grundstücks im Bestandsschutz der vorhandenen Baulichkeiten. Das hat der Senat bereits in seinem Urteil vom 21. Januar 1972 (a. a. O. S. 154) ausgesprochen. Auch daran ist festzuhalten.

Dem Berufungsgericht scheint bei seiner Begründung in erster Linie eine mit dem Gesichtspunkt des Bestandsschutzes nur äußerlich zusammenhängende, in Wahrheit unmittelbar die Auslegung des § 35 Abs. 2 und 3 BBauG angehende Überlegung vorgeschwebt zu haben: An § 35 BBauG – ebenso aber an eine Vielzahl der ihm darin vergleichbaren Vorschriften – läßt sich allgemein die Frage stellen, ob bei der Feststellung und Bewertung der öffentlichen Belange etwas zugelassen ist, was man „Kompensation“ nennen könnte (vgl. etwa den Beschluß vom 15. Januar 1971 – BVerwG IV B 97.70 – in Buchholz 407.4 § 9 FStrG Nr. 11 S. 9 [10 f.]): Es ist nicht selten so, daß ein Vorhaben aus der Sicht der öffentlichen Belange zwar in der einen Beziehung unerwünscht, jedoch in einer anderen Beziehung bestimmten Interessen förderlich und daher im „Saldo“ möglicherweise für die öffentlichen Belange indifferent oder ihnen sogar nützlich ist. In Fällen dieser Art hängt die Bewertung entscheidend davon ab, ob schon die Beeinträchtigung des einen öffentlichen Belanges das Vorhaben scheitern läßt oder ob die maßgebende Vorschrift – hier § 35 BBauG – eine Kompensation in der Weise gestattet, daß Vorteile der einen Richtung Nachteile einer anderen Richtung aufwiegen können. Daß eine solche Lösung nicht selten vernünftig ist, liegt auf der Hand. Eine Genehmigung wegen „Beeinträchtigung“ öffentlicher Belange versagen zu müssen, obgleich diese Genehmigung den öffentlichen Belangen im „Saldo“ in vielleicht hohem Maße dienlich ist, leuchtet gewiß nicht ohne weiteres ein. Die Frage ist so jedoch nicht richtig gestellt. Eine Kompensation kann nämlich nicht schon deshalb gutgeheißen werden, weil sie in einer mehr oder weniger großen Anzahl von Fällen zu (vermeintlich) BVerwGE 42, 8, Seite 15vernünftigeren Ergebnissen führt. Der Gedanke der Kompensation birgt die offensichtliche Gefahr in sich, daß sich die Gesetzesanwendung über das Gesetz hinwegsetzt. Denn die Kompensation besteht darin, daß ein nach der Gesetzeslage „an sich“ hindernder öffentlicher Belang im Wege einer mehr oder weniger einleuchtenden Saldierung als „im Ergebnis“ nicht hindernd beiseite geschoben wird. Diese Erkenntnis ist – im allgemeinen ebenso wie für § 35 BBauG – ausschlaggebend: Für eine Kompensation kann, wie wahrhaft oder scheinbar vernünftig auch immer das angestrebte Ergebnis erscheinen mag, nur dort Raum sein, wo sie das Gesetz hinreichend eindeutig gestattet, selbst also klar zu erkennen gibt, daß die von ihm angeordnete Grenze zugunsten von Kompensationsmöglichkeiten variabel sein soll. Von einer in diesem Sinne eindeutigen Gestattung kann bei § 35 Abs. 2 und 3 BBauG keine Rede sein. Dabei mag durchaus zugegeben werden, daß das Tatbestandsmerkmal „beeinträchtigt“ nicht schon vom Wortlaut her in einer jede Diskussion ausschließenden Weise einer Kompensation im Wege steht. Wenn innerhalb des § 9 Abs. 3 FStrG das Merkmal „nötig“ derartige Kompensationen zuläßt (vgl. im Anschluß an das Urteil vom 17. September 1964 – BVerwG I C 26.63 – in BVerwGE 19, 238 [241] den Beschluß vom 15. Januar 1971 – BVerwG IV B 97.70 – in Buchholz 407.4 § 9 FStrG Nr. 11 S. 9 [10 f.]), wird über das Merkmal „beeinträchtigt“ schwerlich gesagt werden können, daß mit ihm eine Kompensation ganz und gar unverträglich sei. Der entscheidende Unterschied zwischen den beiden Vorschriften liegt jedoch in folgendem: § 9 Abs. 3 FStrG ist in einer für Kompensationen greifbaren Weise abgeschlossen. Die in ihm angeführten Beispiele („Sichtverhältnisse, Verkehrsgefährdung, Ausbauabsichten und Straßenbaugestaltung“) werden durch die übergeordneten Merkmale „Sicherheit und Leichtigkeit des Verkehrs“ zusammengehalten. Diese übergeordneten Merkmale haben tatbestandlich eine einigermaßen festumrissene Substanz. Das wirkt sich auch auf Kompensationen aus. Die Frage, wie sich ein Vorgang „im Saldo“ zur Sicherheit und Leichtigkeit des Verkehrs verhält, ist nicht grundsätzlich schwieriger zu beantworten als die Frage, ob er überhaupt die Sicherheit und Leichtigkeit des Verkehrs berührt. Mit alledem liegt es bei § 35 Abs. 2 und 3 BBauG anders. Die – umfangreichere – Aufzählung in § 35 Abs. 3 BBauG wird durch den verhältnismäßig vagen Oberbegriff BVerwGE 42, 8, Seite 16der bodenrechtlich beachtlichen öffentlichen Belange zusammengehalten. Die Handhabung des § 35 Abs. 3 BBauG hat in aller Regel nicht mit diesem Oberbegriff, sondern mit einem der dort ausdrücklich benannten und infolge der näheren Umschreibung weitaus präziseren öffentlichen Belange zu tun (z. B. mit der Gefährdung der Wasserwirtschaft oder mit der Befürchtung der Entstehung einer Splittersiedlung). Diese einzelnen Belange wiederum stehen inhaltlich zueinander nur sehr bedingt in Beziehung. Das Entstehen „unwirtschaftliche(r) Aufwendungen für ... Abwasseranlagen“ in einer zu Erwägungen der Kompensation hinführenden Weise z. B. mit Vorteilen für „die natürliche Eigenart der Landschaft“ zu vergleichen, erreicht oder überschreitet die Grenze dessen, was ohne Inanspruchnahme eines (Planungs-)Ermessens möglich ist. Daß dies zutrifft, belegt zudem die sich dazu als Parallele aufdrängende Regelung in § 1 Abs. 4 und 5 BBauG. Wenn dort „das Vorziehen und Zurücksetzen bestimmter Belange ... kein nachvollziehbarer Vorgang der Abwägung, sondern eine geradezu elementare planerische Entschließung“ ist (Urteil vom 12. Dezember 1969 – BVerwG IV C 105.66 – in BVerwGE 34, 301 [309]), kann nicht gut das vergleichbare Verhältnis dieser Belange innerhalb des § 35 Abs. 3 BBauG in nachvollziehbarer Weise Kompensationen zugänglich sein. Unter diesen Umständen könnten sich derartige Kompensationen im Zusammenhang mit § 35 Abs. 3 BBauG allenfalls dann in Erwägung ziehen lassen, wenn der Wortlaut in dieser Richtung irgendwelche Grenzen ergäbe, die das (enge) Feld der vom Gesetz zugelassenen Kompensationen greifbar abstecken und dadurch verhindern, daß es bei dieser Vorschrift in mehr oder weniger jedem Fall auf eine vage „Gesamtbetrachtung“ hinausläuft, hinter der nichts anderes als planerische Ermessensentscheidungen stehen würden. Für eine solche Eingrenzung gibt jedoch der Wortlaut des § 35 BBauG nichts her. Das zwingt nach dem Gesagten zu der Folgerung, daß die Vorschrift für Kompensationen keinen Raum läßt.

Damit ist den Überlegungen des Berufungsgerichts auch die dritte der in Betracht kommenden Grundlagen entzogen: Den Neubau und die Beseitigung des Altbaues als „einheitlichen Vorgang“ zu werten, ist nichts anderes als der Versuch, durch die Kompensation von Vorteil und Nachteil den § 35 Abs. 2 und Abs. 3 BBauG lediglich auf den „Saldo“ zu beziehen. BVerwGE 42, 8, Seite 17Eine solche Handhabung steht mit § 35 Abs. 2 und 3 BBauG nicht im Einklang. Wenn der Neubau bestimmte öffentliche Belange beeinträchtigt, führt daran auch die Tatsache nicht vorbei, daß bereits von dem Altbau ähnliche oder andere Beeinträchtigungen ausgingen.